PLEITNOTITIE

Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State

inzake het beroep van: MILIEUSTICHTING RED DE BETUWE

Zitting: 8 maart 2010

Advocaat: Mr. J. Veltman

Zaaknr: 200905298/1/H1 Tegen:

HET COLLEGE VAN BURGEMEESTER EN WETHOUDERS VAN BUREN, verweerder

Advocaat: mr A. ten Veen

en

BIESBOSCH BV EN DE INGENSCHE WAARDEN BV, derde-belanghebbenden

Advocaat: M.R.J. Baneke

----------------------------------------

1. Cliënten hebben drie gronden aangevoerd tegen de uitspraak van de rechtbank. Allereerst is de rechtbank ten onrechte tot het oordeel gekomen dat verweerder het verbod op vooringenomenheid niet heeft geschonden door de vrijstelling te verlenen. Daarnaast heeft de rechtbank de betekenis van de PKB Ruimte voor de rivier voor de besluitvorming miskend en ten slotte heeft de rechtbank geen juiste uitleg gegeven aan de wetgeving over milieu-effectrapportage. Over het eerste punt maak ik nog enkele korte opmerkingen, op de laatste twee punten ga ik wat uitvoeriger in.

Het verbod op vooringenomenheid

2. Op zich zijn cliënten het eens met de overweging van de rechtbank dat een mogelijke planschadeclaim een factor is waarmee in de besluitvorming rekening mag worden gehouden, maar dat wordt toch anders op het moment dat de gemeenteraad zich daardoor gedwongen voelt om aan de betrokken planologische ontwikkeling medewerking te verlenen. Dan is een zorgvuldige besluitvorming, gebaseerd op deugdelijk feitenonderzoek en een behoorlijke belangenafweging, niet meer mogelijk: het baggerdepot moet en zal er komen, ook al vindt men dat onwenselijk. Van een onpartijdige en onbevangen besluitvorming kan dan geen sprake meer zijn.

3. Hoe de rechtbank in dit licht heeft kunnen oordelen dat de mededeling van de raad in het voorontwerp-bestemmingsplan (die de wettelijke vereiste ruimtelijke onderbouwing vormt) dat hij zich gedwongen voelt om planologische medewerking te verlenen, niet duidt op vooringenomenheid, is voor cliënten onnavolgbaar. Temeer, omdat in dit geval het alleszins aannemelijk is dat de vooringenomenheid bij het gemeentebestuur de oorzaak is van de onzorgvuldige besluitvorming. Onzorgvuldig met name in die zin dat men geen acht heeft geslagen op de PKB Ruimte voor de rivier, en dat men heeft verzuimd om een eigen afweging van het milieubelang te maken, toen uw Afdeling op inhoudelijke gronden de verleende Wm- en Wvo-vergunningen had vernietigd.

PKB Ruimte voor de rivier

4. Over de PKB Ruimte voor de Rivier heeft de rechtbank geoordeeld dat de daarin opgenomen beslissing van wezenlijk belang, waarbij de Ingensche Waarden is aangewezen als baggerdepot voor lichtverontreinigde grond (klasse 1 en 2), planologisch niet relevant is. De rechtbank heeft in dat verband overwogen dat (1) niet is gebleken dat de baggerstort zal leiden tot gebruiksbeperkingen voor de omringende gronden en dat (2) de vraag hoe sterk de te storten slib mag zijn verontreinigd, thuis hoort in de besluitvorming over de Wvo-vergunning en de Nb-vergunning.

5. Om met het laatste punt te beginnen, cliënten hebben in de beroepsprocedure tegen de Wm- en de Wvo-vergunning indertijd o.a. als beroepsgrond aangevoerd dat de vergunningen in strijd waren met de PKB Ruimte voor de Rivier. Uw Afdeling heeft in de uitspraken van 5 december 2007 hierover overwogen dat deze beroepsgrond geen betrekking heeft op het belang van de bescherming van het milieu en evenmin op de belangen die de Wvo beoogt te beschermen . In zoverre is het oordeel van de rechtbank dat de PKB van belang is in de besluitvorming over de Wvo-vergunning dus alvast in strijd met de eerdere uitspraken van uw Afdeling.

6. De NB-wetvergunning betreft alleen de vraag of het depot kan worden toegestaan in het licht van de in het aanwijzingsbesluit genoemde instandhoudinsgdoelstellingen, te weten de bescherming van een aantal trekvogelsoorten (die er maar tijdelijk verblijven). Het is weinig aannemelijk dat de verontreiniging van (grond)water en waterbodem waarvoor cliënten vrezen, een significant effect zal hebben op de staat van instandhouding van de betrokken soorten. Het bevoegd gezag op grond van de NB-wet zal dus de PKB niet bij zijn vergunningverlening hoeven te betrekken.

7. Het oordeel dat de verontreinigingsgraad van de te storten grond planologisch niet relevant is, omdat niet is gebleken dat het gebruik van de omringende gronden daardoor gehinderd zou kunnen worden, is evenmin juist. De rechtbank ziet namelijk over het hoofd dat de PKB Ruimte voor de Rivier ook de toekomstige ruimtelijke kwaliteit van het rivierengebied als doelstelling heeft. In dat kader is wegens de geschiktheid van o.a. de Ingensche Waarden voor natuurontwikkeling ervoor gekozen om daar alleen licht-verontreinigde grond te storten, terwijl sterk verontreinigde specie gestort moet worden in de bestaande baggerdepots . Er is in de PKB dus met het oog op de toekomstige natuurontwikkeling ter plaatse voor gekozen om alleen de stort van licht verontreinigde specie toe te staan in de Ingensche Waarden. Dit is een planologisch argument dat verweerder had moeten meewegen, zeker nu dit in de PKB is opgenomen in een beslissing van wezenlijk belang.

8. Bovendien, het beleid op basis waarvan stortlocaties zijn aangewezen is gericht op de zeer lange termijn. In deel 2 van het Beleidsstandpunt verwijdering baggerspecie, 'Richtlijnen voor baggerstortplaatsen' wordt bijvoorbeeld als norm voor de uitloging van verontreiniging naar de bodem en het grondwater gewerkt met een tijdshorizon van 10.000 jaar: na zoveel jaren mag het totale gebied waarnaar de verontreiniging is uitgeloogd een inhoud hebben die niet groter is dan de inhoud van de stortplaats . Dit Beleidsstandpunt werkt via de Beleidsregels 'Actief Bodembeheer Rijntakken' door in de PKB .

9. Op grond van het Beleidsstandpunt moet de ernstig verontreinigde slib worden geïsoleerd door deze 'op te sluiten' tussen partijen niet of licht verontreinigd slib (compartimentering) en door isolatie van de wanden. Deze maatregelen zijn in de vrijstelling niet voorgeschreven en evenmin in enig ander besluit of wettelijke regel. Het is daardoor heel goed denkbaar dat op kortere of langere termijn de in het Beleidsstandpunt voorgeschreven norm wordt overschreden en dat dan toch omringend gebied minder geschikt wordt voor bepaalde vormen van gebruik. De rechtbank neemt veel te gemakkelijk aan dat dit wel zal meevallen.

De regelgeving inzake milieueffectrapportage

10. Het betoog van cliënten dat op grond van art. 7.2a van de Wm een planmer is vereist, heeft de rechtbank verworpen met behulp van enig selectief winkelen in de memorie van toelichting bij de wijziging van de Wet milieubeheer, waarbij art. 7.2a is ingevoegd. De in de uitspraak aangehaalde passage betreft echter alleen de verplichting om de passende beoordeling herkenbaar in het mer op te nemen. Het gaat cliënten er niet om dat de passende beoordeling niet in het enkele jaren eerder opgestelde locatie-mer valt terug te vinden. Waar het cliënten om gaat is dat ten behoeve van het bestemmingsplan geen planmer is opgesteld, hoewel art. 7.2a dat wel eist.

11. Art. 7.2a eist dat, omdat met behulp van de waarborgen van de mer-procedure (vooral de verplichte advisering door de Commissie mer) de kwaliteit van de besluitvorming, waaronder de zorgvuldigheid van de passende beoordeling, beter is gewaarborgd . Hoe in dit licht de rechtbank tot het oordeel heeft kunnen komen dat de verplichting van art. 7.2a niet geldt, omdat deze verplichting in de ogen van de rechtbank kennelijk geen meerwaarde heeft, is onbegrijpelijk. Het beroep dat de rechtbank in dit verband heeft gedaan op de uitspraken van uw Afdeling van 28 mei 2008 en 21 januari 2009 gaat immers niet op, juist ook omdat het in die uitspraken niet ging om plannen waarvoor een passende beoordeling moest worden gemaakt. Dat is een essentieel verschil, mede ook omdat de EG-richtlijn waarvan art. 7.2a de implementatie vormt, nu juist een planmer eist in situaties waarin een passende beoordeling is vereist.

12. Zowel de rechtbank als verweerder hebben erop gewezen dat het opstellen van een planmer in dit geval zou neerkomen op een loutere herhaling van zetten. Dat is niet zo. De meerwaarde van een planmer met daarin opgenomen een passende beoordeling, zou - conform de bedoeling van de wetgever - met name zijn gelegen in de betrokkenheid van de commissie mer. Uiteraard betekent dat niet dat een compleet nieuwe mer en passende beoordeling nodig zijn. Waar het om gaat is dat de commissie mer de gelegenheid krijgt om zich uit te spreken over de deugdelijkheid van de al opgestelde passende beoordeling. Als dat leidt tot vervolgonderzoek of tot wijzigingen van de voorgenomen activiteit, is dat precies wat de wetgever heeft gewenst, en vormt dat alleen maar een bijdrage aan de nagestreefde zorgvuldigheid van de besluitvorming.

13. Een ander punt van kritiek op de uitspraak houdt verband met het feit dat sinds de vernietiging van de Wm en de Wvo vergunning een mer-plichtig besluit ontbreekt. Dit heeft tot gevolg dat het indertijd opgestelde locatiemer niet doorwerkt in de besluitvorming over het depot. Zo geldt niet langer de verplichting om het meest milieuvriendelijke alternatief toe te passen (o.a. compartimentering en isolatie waarmee 90% van de verontreiniging kan worden voorkomen) en is er ook niet een bevoegd gezag dat de wettelijk voorgeschreven evaluatieverplichtingen kan uitvoeren. Hierdoor onstaat ook strijd met de rechtstreeks werkende bepalingen van de mer-richtlijn .

14. De rechtbank heeft de hiermee verband houdende beroepsgronden verworpen op grond van de overweging dat het feit dat de mer-plichtige besluiten (waarin het mer doorwerkte) waren vernietigd, en als gevolg van de inwerkingtreding van het Besluit bodemkwaliteit ook niet meer nodig zijn, niet meebrengt dat het milieubelang dan maar moet doorwerken in de besluitvorming over de vrijstelling. Als deze opvatting van de rechtbank juist zou zijn, zou dat meebrengen dat in de besluitvorming over een activiteit die op grond van art. 2 van de mer-richtlijn (zoals geïmplementeerd in het Besluit mer) mer-plichtig is, en waarvoor indertijd ook een mer is opgesteld, toch de bevindingen van dat mer niet kunnen doorwerken. Zo ontstaat strijd met art. 8 van de mer-richtlijn, dat bepaalt dat de bevindingen van het mer 'in het kader van de vergunningprocedure in aanmerking (worden) genomen'.

15. Verweerder had dit probleem kunnen oplossen door de uit het mer voortvloeiende maatregelen (zoals de isolatie van het depot) verplicht voor te schrijven in de vrijstelling. Dit op basis van een richtlijnconforme uitleg van art. 19 van de Wro, vergelijkbaar met de richtlijnconforme uitleg van art. 10 van de Wro zoals de Afdeling die in de Linderveld-uitspraak heeft mogelijk gemaakt. Maar door niet voor deze oplossing te kiezen, maakt verweerder het mogelijk dat een mer-plichtige activiteit doorgang kan vinden zonder dat het daarvoor opgestelde mer doorwerkt in de besluitvorming. Dat is in strijd met (onder andere) art. 8 van de mer-richtlijn.

16. De situatie waar we nu in zijn beland is dat verweerder en de rechtbank het nationale recht op zo'n manier hebben toegepast respectievelijk uitgelegd dat het met de richtlijn beoogde resultaat - doorwerking van de bevindingen van het mer in de besluitvorming - niet wordt bereikt. Daarom komt de vrijstelling voor vernietiging in aanmerking .

17. Tot slot nog een opmerking over het oordeel dat verweerder in de ruimtelijke onderbouwing van de vrijstelling voldoende is ingegaan op de milieu-aspecten. Dat is op zich wel juist, maar alles wat verweerder daarover heeft overwogen, had geen enkele betekenis meer op het moment dat de vergunningen waren vernietigd. Zeker ook gezien de inhoudelijke kritiek van de Afdeling had verweerder op dat moment pas op de plaats moeten maken en eerst moeten afwachten of en zo ja, welke gevolgen de aanvrager van de vergunningen en de betrokken bestuursorganen aan de vernietigingen zouden verbinden. Door dat niet te doen, en in de ruimtelijke onderbouwing van de vrijstelling voor wat betreft de milieuaspecten te verwijzen naar al niet meer bestaande besluiten, is de motivering van de vrijstelling in strijd met de artikelen 3:2 en 3:46 van de Awb.

------------------------